(一)“可处罚性”问题
行刑反向衔接的“可处罚性”包含行政处罚的法定性及给予行政处罚的必要性两部分。刑事诉讼法规定“需要给予行政处罚”,行政处罚法规定“应当给予行政处罚的”,都是检察机关提出检察意见,将案件移送有关行政主管机关进行处理的前提。检察机关通过“应当性”及“必要性”的双重审查判断“可处罚性”。但实践中,检察人员常面临以下困惑:不起诉决定中已经考量的情节,与行政处罚具有相同或相当效果时如何判断;检察机关掌握行政处罚必要性的标准,是否应当与行政法律法规的裁量标准完全一致,等等。轻伤害案件不起诉类型多为相对不起诉,在审查起诉环节常适用认罪认罚、犯罪情节轻微、自首、赔偿谅解等法定情节,在反向衔接行政处罚处理过程中是否可以再次适用同样法定情节,如何权衡“禁止重复评价”及“过罚相当”原则,成为办案实务中的难题。笔者认为,反向衔接案件办理过程中,对于行政机关内部规定和裁量基准既不应完全套用,也不能全盘否定。对于此类跨越部门法的司法裁量行为,应把握在不突破行政法律规范大原则基础上,结合刑事法律规范、行刑衔接规定和行政法律法规的立法精神、具体要求,逐渐形成检察机关自己对“行政处罚必要性”的判断与适用标准。同时,考虑法律规范的体系性、执法标准统一性、过罚相当原则、社会效果等因素,精准把握、动态平衡形式与实质正义双重法益,以实现“三个效果”的有机统一。
具体到轻伤害案件行刑反向衔接中,应结合法律规定和司法实践的情况对评价标准予以明确,如,“犯罪情节轻微”是相对不起诉的必备要件,不应在行政处罚中再次评价;对于“自首、立功”情节,在满足行政处罚的认定标准情况下可以在行政处罚中予以评价;而“认罪认罚”是刑事评价标准,不可在行政处罚中予以评价;对于“赔偿谅解”等,可以在行政处罚中予以评价。最高检、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第18条规定,被不起诉人在不起诉前已被刑事拘留、逮捕的,或者当事人双方已经和解并承担了民事赔偿责任的,检察机关作出不起诉决定后,一般不再提出行政拘留的检察意见。该项规定已经明确了当事人和解、赔偿谅解情节可以作为行刑反向衔接案件中审查处罚必要性的情节。
(二)刑事拘留与行政拘留的衔接
被不起诉人在刑事诉讼过程中已经被采取逮捕或刑事拘留强制措施的,在行刑反向衔接审查中,是否还有必要再提出给予行政处罚的检察意见,存在争议。有观点认为,基于禁止重复评价原则,不得基于同一事实和理由对同一行为人判处两次以上刑罚,同一事实情节也不能在同一案件中被评价两次以上。对已经进行过刑事拘留的被不起诉人,不宜再提出行政处罚意见。①笔者认为对此应区分对待。因轻伤害案件中,行政处罚多为行政拘留、罚款两类,对于应采取罚款和拘留并罚情形的,不考虑刑事拘留与行政拘留折抵问题,均应制发检察意见,让违法行为进入行政处罚程序框架内得到法律评价。对与可以选择罚的情形,从行政处罚的均衡性角度考虑,刑事拘留是刑事案件侦查过程中的强制措施,作出不起诉决定本身就是对违法行为的“降格处理”,如果仅因折抵而不对此类案件进行行政处罚,会导致对已经构成犯罪的违法行为的处罚,轻于未达到犯罪条件的行政违法行为的处罚,这既有悖于公正原则,也与立法精神不符。公安部《关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》规定,如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的,则其行政拘留不再执行,但必须将治安管理处罚裁决书送达被处罚人。该规定明确即使行政拘留时间能完全被之前的刑事拘留所折抵,但不意味着不用对行为人进行行政处罚,而应依法作出处罚裁定书,明确所应给予的处罚,只不过对于行政拘留部分不再执行。
(三)行政处罚种类适用
治安管理处罚法规定了轻伤害案件行政处罚种类有拘留及罚款,情节较轻的选择适用拘留或罚款,情节较重的合并适用。移送至检察机关审查起诉的轻伤害类案件,在侦查机关认识上已经达到了构成犯罪的标准,此种情形下检察机关因法定事由作出相对不起诉决定后,是否当然适用于治安管理处罚法中规定的情节较重予以处罚,存在认识不统一问题。我国轻伤害案件的一大特点即案发原因相对集中,多为邻里纠纷、家庭矛盾、经济纠纷等,犯罪后果相对较轻,初犯偶犯比例高,行为人主观恶性较小。因此,办理该类型案件打击犯罪与化解矛盾,修复社会关系均为重要任务,在决定行政处罚类型的适用上应以提升办案质效,实现办案“三个效果”相统一为着力点。因此,相对不起诉轻伤害类型反向衔接案件并不当然适用于“情节较重”情形处罚,应遵循治安管理处罚法所列明的相关情形,结合个案具体情节严格加以适用。
(四)行刑反向衔接中的证据转化
行刑反向衔接中,检察机关在制发检察意见时,需要向行政机关一并移交刑事在案证据材料。该证据材料是行政机关进行后续行政处罚的重要支撑,刑事证据向行政证据转化的效率在极大程度上左右着行刑反向衔接工作能否取得切实成效。当前,对于在行政执法办案中能否直接使用刑事证据存在一定争议。笔者认为,在符合行政法律规范对证据规则的要求之下,刑事证据可以作为行政执法办案中的证据使用。《公安机关办理行政案件程序规定》第33条规定,刑事案件转为行政案件办理的,刑事案件办理过程中收集的证据材料,可以作为行政案件的证据使用。该条更是直接明确了刑事诉讼证据可以直接向行政执法证据转化。